刑事辩护的核心价值，在于将法律规范与个案细节精密对接，为当事人争取每一个从宽情节。本文以（2019）沪0109刑初660号判决书为样本，聚焦“正在服刑的罪犯如实供述漏罪能否构成自首”这一争议焦点，剖析辩护人的审查路径与论证方法。
案情回顾：一次未获自首认定的如实供述
判决书载明：
被告人苏某某于2019年2月22日在上海市女子监狱服刑期间被虹口警方带回公安机关并宣布执行强制措施，到案后如实供述了上述犯罪事实。
这段文字包含了关键信息：第一，到案时身份为“服刑期间”的罪犯；第二，到案方式是“被虹口警方带回”；第三，到案后如实供述。法院随后认定“被告人苏某某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚”，并援引《刑法》第六十七条第三款，而未认定自首。争议由此产生：既然其系在服刑期间主动如实供述了漏罪，为何不能适用《刑法》第六十七条第二款的“余罪自首”？
法律规范：两款规定之间的分水岭
《刑法》第六十七条第二款规定：
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
而第三款规定：
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
两条规定在结果上差异明显：自首是“可以”从轻或者减轻处罚，坦白是“可以”从轻处罚。对于数额特别巨大的诈骗罪，能否减轻处罚可能直接影响刑期档次。本案被告人被控诈骗360余万元，数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑乃至无期徒刑。若认定自首，可能获得减轻处罚，降至十年以下；若仅认定坦白，则只能从轻，难以突破十年底线。
辩护实务：三步法厘清“余罪自首”的成立空间
第一步：审查到案经过的“主动性”
“余罪自首”要求犯罪人主动向有关机关交代，而非被动接受讯问。本案判决书使用的是“被虹口警方带回公安机关”，说明警方在此之前已掌握其行踪并主动出击。辩护人应当调取公安机关出具的《案发经过》《情况说明》等材料，确认是否存在被告人先行主动投案、主动联系等情节。若到案经过表述不够详细，应申请侦查人员出庭说明。
第二步：审查司法机关“是否还未掌握”该漏罪
这是“余罪自首”与“坦白”的核心分界。如果司法机关在被告人供述前已经掌握该犯罪事实，则只能构成坦白。辩护人需要向办案机关核实：本案的被害人陈述、书证、证人证言等证据，是在被告人到案前已提取，还是到案后根据其供述才收集？判决书列举了大量证据，包括被害人李某某的陈述、《房地产抵押借款合同》等，这些证据的收集时间决定了“是否还未掌握”。如果这些证据形成于被告人到案之前，则表明司法机关已经掌握；若形成于其供述之后，则辩护空间较大。
第三步：梳理供述顺序与证据关联
辩护人应制作时间轴，列明以下节点：
- 警方将被告人带离监狱的准确时间；
- 首次讯问的时间及供述内容；
- 相关书证、被害人笔录的调取时间。
如果被告人在首次讯问中即主动交代了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，并且该事实后来成为定罪关键，则应主张成立“余罪自首”。本案判决书虽未支持，但作为辩护人，不应当忽略这一争点。
本案启示：模糊表述背后的博弈空间
判决书对其到案经过的表述极简，仅有“被虹口警方带回”六个字。这种模糊性恰恰是辩护工作的切入口。在司法实务中，“带回”既可能属于“抓获”，也可能演变为“协助调查”中的主动归案。若被告人到案后，在侦查机关尚未出示任何犯罪证据的情况下，基于内心悔悟主动供述，那么即便形式上是“被带回”，亦不排除认定自首的可能。因此，辩护人应当深入挖掘到案细节，而不能因判决书一句“到案后如实供述”便放弃主张。
此外，本案还涉及“服刑期间发现漏罪”的数罪并罚问题。法院依据《刑法》第七十条将漏罪所判的十一年与前罪十四年并罚，决定执行二十年。若自首成功，漏罪刑期得以降低，并罚结果也会相应变化。可以说，自首认定与否，牵一发而动全身。
行动建议
对正在服刑的罪犯及其家属而言，若涉及漏罪追诉，务必留意以下三点：
- 保存并整理原案判决书、执行通知书、羁押起始日期等文件；
- 向辩护律师完整还原到案经过，包括何人通知、如何前往、首次供述内容；
- 及时委托专业刑事律师，在侦查阶段即介入，依法向办案机关递交自首法律意见。
刑事辩护的魅力，在于从看似定局的案卷中寻找被忽略的法律价值。每一句“如实供述”背后，都可能有自首与坦白的分野。专业律师的职责，就是让这一分野得到应有的论证。
作者：章海，北京东卫（上海）律师事务所
来源：裁判文书网，案号：（2019）沪0109刑初660号